Niemieckie prawo antymonopolowe i kontrola koncentracji w Niemczech

Kontrola koncentracji w Niemczech jest uregulowana w niemieckim prawie antymonopolowym, a konkretnie w Ustawie o zwalczaniu ograniczeń w konkurencji (niem. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, w skrócie „GWB“).

Organami antymonopolowymi są: Federalny Urząd Antymonopolowy (Bundeskartellamt), Federalne Ministerstwo Gospodarki oraz urzędy antymonopolowe krajów związkowych. W praktyce przestrzeganie przepisów GWB nadzoruje przede wszystkim Federalny Urząd Antymonopolowy. Urzędy antymonopolowe krajów związkowych są właściwe tylko wtedy, gdy skutki zachowania ograniczającego konkurencję nie wychodzą poza obszar jednego kraju związkowego. Natomiast Federalne Ministerstwo ds. Gospodarki jest właściwe jedynie w wyjątkowych sytuacjach.

Federalny Urząd Antymonopolowy jest samodzielnym wyższym organem administracji federalnej z siedzibą w Bonn. Decyzje Federalnego Urzędu Antymonopolowego zapadają w departamentach decyzyjnych, w składzie: przewodniczący i dwóch członków. Informacje o Federalnym Urzędzie Antymonopolowym dostępne są pod adresem internetowym www.bundeskartellamt.de.

Kiedy stosuje się kontrolę koncentracji w Niemczech?

Niemiecką kontrolę koncentracji stosuje się do wszelkich koncentracji, które wywierają skutki w Niemczech, przekraczają określone progi ustawowe, a które nie podlegają europejskiej kontroli koncentracji zgodnie z rozporządzeniem 4064/89.

GWB wyróżnia cztery rodzaje koncentracji:

- nabycie całego bądź istotnej części majątku innego przedsiębiorcy (tzw. „nabycie majątku“),
- uzyskanie (bezpośredniej lub pośredniej) kontroli nad innym przedsiębiorcą przez jednego lub kilku przedsiębiorców (tzw. „uzyskanie kontroli“),
- uzyskanie prawa głosu i/lub udziałów kapitałowych, prowadzące do uzyskanie udziału w przedsiębiorstwie w wysokości co najmniej 25 % lub 50 % (tzw. „nabycie udziału“),
- uzyskanie „istotnego z punktu widzenia konkurencji wpływu“ na innego przedsiębiorcę.

Proces jednolity ekonomicznie może jednocześnie spełniać przesłanki różnych kwalifikacji koncentracji.

Wyjątki dotyczą instytucji kredytowych, instytucji finansowych lub firm ubezpieczeniowych, które nabywają udziały w innym przedsiębiorstwie wyłącznie w celu ich odsprzedaży i nie korzystają z prawa głosu wynikającego z tych udziałów, o ile odsprzedaż nastąpi w terminie roku (tzw. „klauzula bankowa“).

Niemiecka kontrola koncentracji znajduje zastosowanie tylko wtedy, gdy koncentracja wywiera skutki w Niemczech (§ 130 ust. 2 GWB). Przesłankę należy rozpatrywać zawsze w odniesieniu do konkretnego przypadku. Będzie ona istotna przede wszystkim w przypadku koncentracji zagranicznych, np. jeżeli dwaj przedsiębiorcy zagraniczni, nie posiadający w Niemczech spółek córek, ani majątku przedsiębiorstwa, lecz jedynie obrót, łączą się za granicą.

Koncentracje wywierające skutki w Niemczech podlegają niemieckiej kontroli koncentracji, jeżeli przekraczają one ustawowo określone progi.

Zgodnie z GWB niemiecką kontrolę koncentracji stosuje się, jeżeli

- przedsiębiorcy uczestniczący w koncentracji osiągnęli łącznie w skali światowej obrót w wysokości powyżej 500 mln € i - przynajmniej jeden z przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji osiągnął w Niemczech obrót w wysokości powyżej 25 mln €.

Od tych progów istnieją jednak wyjątki.

W celu obliczenia obrotów, za „przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji“ uznaje się z reguły nabywcę i nabywane przedsiębiorstwo (bądź nabywane wartości majątkowe), ale nie zbywającego. Obroty zbywającego są istotne jedynie wówczas, gdy co najmniej 25% udziałów w nabywanym przedsiębiorstwie pozostaje w jego posiadaniu lub jeżeli będzie kontrolował to przedsiębiorstwo razem z nabywającym.

Należy ustalić wysokość obrotu przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji każdorazowo za ostatni zakończony rok obrotowy. Jeżeli przedsiębiorcy uczestniczący w koncentracji należą do koncernu, należy ustalić szacunkowo skonsolidowane obroty całego koncernu. Podatki konsumpcyjne (np. podatek obrotowy) należy odliczyć, tzn. chodzi tutaj o utarg z obrotu netto.

Dla obliczania wysokości obrotu stosuje się specjalne zasady dla określania wysokości obrotów z handlu oraz specjalne, specyficzne dla branży zasady dla prasy, radia, banków i ubezpieczeń.

Niemiecką kontrolę koncentracji stosuje się, o ile nie znajduje zastosowania europejska kontrola koncentracji.

Co robić, jeżeli koncentracja podlega zgłoszeniu?

Koncentrację podlegająca niemieckiej kontroli koncentracji należy zgłosić w Federalnym Urzędzie Antymonopolowym przed jej realizacją. Aż do wydania pozwolenia przez Federalny Urząd Antymonopolowy bądź do upływu ustawowych terminów realizacja tej koncentracji jest niedopuszczalna.

Niemieckie regulacje dotyczące kontroli koncentracji nie zawierają terminów do dokonania zgłoszenia. Do złożenia zawiadomienia nie jest też konieczne istnienie już podpisanych umów itp. Planowana koncentracja podlega zgłoszeniu w momencie powzięcia wystarczająco skonkretyzowanego zamiaru koncentracji.

Do zgłoszenia zamiaru koncentracji zobowiązani są przedsiębiorca nabywający i nabywany, a w przypadku nabycia udziału lub majątku – również zbywający.

Zgłoszenia należy przesyłać na następujący adres:

Federalny Urząd Antymonopolowy
Kaiser-Friedrich-Straße 16
53113 Bonn
Niemcy

W zgłoszeniu należy podać informacje wymienione w GWB, w szczególności formę koncentracji oraz dla każdego z przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji:

- firmę i siedzibę,
- rodzaj działalności,
- utarg z obrotu z ostatniego zakończonego roku obrotowego w skali światowej, w obrębie Unii Europejskiej i w Niemczech,
- udziały w rynku oraz podstawę ich obliczenia, o ile wynoszą one przynajmniej 20%,
- w przypadku nabycia udziałów wysokość nabywanych udziałów oraz wszystkich udziałów posiadanych w przedsiębiorstwie docelowym,
- osobę uprawnioną do kontaktów w Niemczech, o ile przedsiębiorstwo uczestniczące w koncentracji ma siedzibę poza terytorium Niemiec.

Wysokość opłaty za zgłoszenie uzależniona jest od osobowych i faktycznych nakładów urzędu antymonopolowego, przy uwzględnieniu ekonomicznego znaczenia koncentracji, przy czym górną granicę stanowi kwota 50.000 €, która może ona zostać podniesiona tylko w nadzwyczajnie trudnych sprawach do 100.000 €. W większości przypadków opłata za zgłoszenie wynosi od 5.000 € do 15.000 €. Opłata za zgłoszenie jest ustalana dopiero po zakończeniu postępowania w sprawie kontroli koncentracji, nie trzeba zatem płacić jej z góry.

Planowana koncentracja nie może być zrealizowane do czasu wydania zezwolenia przez Federalny Urząd Antymonopolowy bądź do upływu terminów kontroli. Czynności prawne naruszające ów zakaz są nieskuteczne. Ponadto Federalny Urząd Antymonopolowy może w przypadku naruszenia zakazu realizacji łączenia nałożyć karę pieniężną do wysokości 500.000 € oraz ponadto do trzykrotnej wysokości utargu uzyskanego dodatkowo na podstawie owego naruszenia zakazu.

W wyjątkowych przypadkach Federalny Urząd Antymonopolowy może na wniosek zwolnić z zakazu realizacji koncentracji, w szczególności, jeżeli w ten sposób zapobiegnie się ciężkim szkodom po stronie przedsiębiorcy uczestniczącego w koncentracji. Jednak Federalny Urząd Antymonopolowy rzadko udziela takich zwolnień.

Federalny Urząd Antymonopolowy dokonuje kontroli planowanej koncentracji wyłącznie z punktu widzenia konkurencji. Federalny Urząd Antymonopolowy wydaje zakaz koncentracji, jeżeli w związku z nim należy się spodziewać, iż stworzy ona lub umocni pozycję dominującą na rynku. Inaczej sytuacja przedstawia się, jeżeli przedsiębiorcy uczestniczący w koncentracji wykażą, że w jej wyniku nastąpi poprawa warunków konkurencji i że korzyści z niej wynikające przewyższą niekorzyści wynikające z dominacji na rynku.

Jeżeli Federalny Urząd Antymonopolowy ma wątpliwości co do wydania zgody na koncentrację, może uzależnić wydanie zgody od spełnienia określonych warunków bądź wykonania nakazów. Warunki i nakazy nie mogą prowadzić do poddania uczestników koncentracji stałej kontroli, tj. warunki i nakazy muszą mieć charakter strukturalny. W praktyce z reguły do obowiązków uczestników koncentracji należy zaproponowanie odpowiednich warunków i nakazów Federalnemu Urzędowi Antymonopolowemu.

W jaki sposób można odwołać się od decyzji Federalnego Urzędu Antymonopolowego?

W przypadku wydania przez Federalny Urząd Antymonopolowy zakazu koncentracji podmioty uczestniczące w niej mogą złożyć wniosek o wydanie przez ministra gospodarki pozwolenia nadzwyczajnego (niem: Mindesterlaubnis). Pozwolenie nadzwyczajne może zostać wydane, jeżeli w poszczególnym przypadku ogólnogospodarcze korzyści koncentracji przeważają nad niekorzyściami wynikającymi z ograniczenia konkurencji lub gdy koncentracja jest uzasadniona wyższym interesem ogółu. W przeszłości pozwolenia nadzwyczajne wydawane były sporadycznie.

Od wszelkich decyzji Federalnego Urzędu Antymonopolowego, wydanych w głównym postępowaniu kontrolnym, można wnieść sprzeciw (niem: Beschwerde) do Wyższego Sądu Krajowego (OLG) w Düsseldorfie. Uprawnieni do wniesienia sprzeciwu są z jednej strony uczestnicy koncentracji, których w negatywny sposób dotyczy decyzja Federalnego Urzędu Antymonopolowego (np. w razie zakazu koncentracji), a z drugiej strony formalnie przypozwane osoby trzecie (np. w razie wydania zgody na koncentrację). Od orzeczeń Wyższego Sądu Krajowego w Düsseldorfie dopuszczalna jest skarga do Federalnego Trybunału Sądowego, o ile dopuszczalność takiej skargi została potwierdzona przez Wyższy Sąd Krajowy w Düsseldorfie.

Osoba kontaktowa w sprawach prawa firm w Niemczech:

Adwokat w Niemczech Dr Jacek Franek
Specjalista do spraw polsko-niemieckich

e-mail: jacek-franek@jacek-franek.com
tel. 22 622 95 96
faks 22 622 12 85